NFT（Non-fungible Token），是区块链技术的一种商业应用模式，主要被应用在区块链技术和文化创意的结合方面。将绘画、音乐或小说等源作品数字化后，使用区块链技术对该源作品的内容、存储地址等信息生成唯一的指向性标记，结合发售信息、附属权益等信息生成具有唯一性的数字商品，我国多数经营平台将这类数字商品称之为“数字藏品”。

2022年4月20日，杭州互联网法院公开审理了“NFT第一案”。该案中，被告平台的用户未经《胖虎打疫苗》漫画著作权人许可，将该漫画铸造成数字藏品并发售。数字藏品在交易过程中使公众在选定的时间或地点获得作品，落入信息网络传播权的范畴。该案中，被告平台的用户未经著作权人许可将他人作品铸造成数字藏品，无疑侵犯了著作权人的信息网络传播权。

那么，假设数字藏品有合法的来源，其后续的每次流转是否需要经过著作权人的同意呢？这是数字藏品这类新型的商业形态值得探讨的法律问题。

是否适用首次销售原则应当根据特定行为衡量

首次销售原则，是指经著作权人合法授权的作品原件或复制件因销售、赠与等方式被首次转让后，著作权人便不再具有对该原件或复制件的控制权。首次销售原则的价值基础主要有：权利冲突说和利益平衡说。权利冲突说认为，首次销售原则是为了解决作品本身的物权所有权和承载于作品中著作权的冲突，两者存在冲突时，应当优先保护物权。根据利益平衡说，如果著作权人的权利可以随着作品的流转而无限延及，则会提高公众获得作品的成本，不利于作品传播，不符合著作权法律规定的初衷。

在有形物环境中，首次销售原则容易理解。例如，实体书的购买者拥有书籍的所有权，可以自由地占有、使用、处置这本书。这本书又是著作权的载体，如果所有权人出售或出借该书籍而无需著作权人的同意或使之受益，必然会对著作权的传播或著作权人的收入造成一定影响。此时，所有权和著作权存在冲突，应当优先保护所有权。《著作权法》设立的目的之一是为了促进创作和传播，如果过分保护著作权人利益，禁止书籍购买人出售或出借书籍，公众获得作品的成本便会提高。因此，首次销售原则在著作权人利益和公众利益之间寻找到了一个微妙的平衡。

但是，在网络环境中，首次销售原则建立的微妙平衡似乎被打破了。网络中，复制变得非常容易，如果作品以接近零的边际成本进行复制和传播，对著作权人有失公允。为了适应网络环境下著作权的保护，我国新设了信息网络传播权。

许多学者认为，首次销售原则仅适用于发行权，而不能适用于信息网络传播权，这种判断是否合理呢？首次销售原则从判例发展而来，目的是限制著作权的无限扩张。首次销售原则确立时，尚不存在信息网络传播权，但是它“并不是立法针对发行权创造出的新规则，而是对发行权进行合理解释的必然结果，是发行权的‘应有之义’”。在《专利法》领域，也有类似的原则对专利人的相关权利进行合理约束。因此，首次销售原则并不是一项专属于发行权的制度，而是对发行权的合理解释，那么，它同样也可以是对信息网络传播权的合理解释。

因此，评价首次销售原则是否适用，应当衡量特定行为是否会产生所有权和著作权的冲突、是否需要在不同利益中达到合理的平衡，而不是僵化地区分发行权和信息网络传播权。

数字藏品交易中存在所有权和著作权的冲突

消费者购买数字商品，是否获得所有权？有观点认为：网络环境中不存在有形载体，只存在著作权的许可使用，该交易是许可行为而非销售行为。这一观点主要的论据是：购买电子书等无形物时，签署的是许可协议，而非买卖协议，且许可协议通常禁止转让。但是，这类条款属于格式条款。格式条款可能被认定为无效或作出不利于格式条款提供方的解释，如果仅根据格式条款而排除购买者的所有权，无疑会损害购买者的利益。

在欧盟法院审理的UsedSoft v Oracle案件中，UsedSoft 从Oracle购买并下载软件时签署了许可协议，之后UsedSoft将软件出售，Oracle认为UsedSoft侵犯了其著作权。欧盟法院认为：无论是通过CD/DVD等有形物交付，还是从网上下载，计算机软件购买者都获得了软件复制件的永久使用权，即使签署许可协议，但是该交易的实质应当是“销售”（sale），而不是“许可”（license）。UsedSoft获得了软件复制件的所有权，因此，UsedSoft出售软件不侵犯Oracle的著作权。

欧盟单独规定了“向公众传播权”，一般认为传播权不适用首次销售原则。但是，欧盟法院在审理案件中没有因为网络传播行为或者“许可协议”刻板地适用规则，它提出了一个关键问题：在计算机软件领域，著作权人可以通过验证码保证软件仅能被有限用户使用。软件无论是下载还是通过CD/DVD交付，对著作权的限制应当是相同的。法院通过对比、分析计算机软件销售行为的本质来探讨这个行为的法律性质，从而适用首次销售原则。

虽然数字藏品的本质是网络中的一段数据，但它与传统网络数据又有不同：传统网络数据可以被随意复制，不足以作为可信的权属凭证。根据区块链技术赋予数字藏品的特征，数字藏品应当按照物权规则进行保护。物权的本质是权利人可以对特定客体支配的权利，包括两个特征：客体是确定的独立的“物”；权利人支配权的排他性和对世性。数字藏品形成之后，区块链技术会记录数字藏品的相关编码信息，包括映射的内容、权属、形成时间等，区块链的加密技术保证了每个数字藏品都是独一无二的，满足物权要求的确定性和独立性。在区块链的加密机制中，数字藏品的处置行为需要使用私钥进行数字签名，私钥是所有权人自主生成的，只要私钥完全掌握在所有权人手中，这种基于技术的控制力就是绝对的，其他人无法对该数字藏品进行任何行为。因此，区块链的技术特征使得数字藏品所有权人的权利具有排他性和对世性。

此外，数字藏品具有双重属性：一方面，它是一种数字商品，消费者购买时获得了其所有权，这也符合交易过程中消费者的心理预期；另一方面，它是源作品著作权的载体。在“NFT第一案”中，杭州互联网法院认为：数字藏品是“以代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物……具备一定的独立性、特定性和支配性”。它是一种数字商品，其交易的实质是所有权的转移。网络环境中也存在所有权交易。数字藏品交易中存在所有权和著作权的冲突，从权利冲突角度权衡，数字藏品交易可以适用首次销售原则。

综合考虑平衡消费者和著作权人的权益

如果作品在网络中可以被无成本、不限量地复制，将对著作权人有失公允。《美国〈数字千禧版权法〉》指出，首次销售原则只在作品传播方面限制著作权人的权利，不在作品再生产方面限制权利；网络环境中的复制行为属于作品的再生产而非传播，即使原拥有人删除了复制件以保持复制件的数量，也无法达成与有形物交易相同的效果。因为删除行为难以证明，除非“复制+删除”技术足够成熟，能够自动删除发送者的复制件。

也有学者认为，网络中的复制产生了第二份复制件，属于侵犯著作权人的复制权。但是，网络环境中作品的流转涉及不同形式的复制行为，不一定都侵犯了著作权人的复制权，复制权的适用应当有严格的条件。在考虑信息网络传播权时，复制行为是网络传播中的一个步骤，目的是向社会公众提供作品，不应当单独评价，应当被信息网络传播权所吸收。

数字藏品可以解决网络环境中“复制”的问题。数字藏品的元数据并不包含源作品本身，而是与源作品的内容、存储地址等信息建立了唯一的对应关系。数字藏品转让时，只是改变了这种对应关系：所有权的指向关系从卖方变更为买方，并不会对源作品再次复制。同时，这种模式不会增加数字藏品的数量，不会造成泛滥传播，且比可被证明的“复制+删除”模式更具有确定性。

另外，数字藏品的交易并不是接近零成本的传播。数字藏品的交易需要在区块链多个节点记录，会消耗能量，例如，在“NFT第一案”中，平台对每次交易收取30元的“燃料费”以及交易金额一定比例的服务费。

著作权人在授权平台铸造数字藏品时，可以决定铸造的数字藏品的数量，基于区块链技术完成铸造后，数字藏品的数量即确定。如果平台支持数字藏品的交易，著作权人有理由预见到特定数量的数字藏品在完成铸造后会在市场上交易。对于数字藏品的购买者，不可能预见交易行为还需要得到源作品著作权人的同意。如果首次销售原则无法适用，数字藏品的每次交易都需要得到源作品著作权人的授权，会大大提高交易成本，打击消费者购买数字藏品的积极性，反过来也会降低源作品著作权人在该新兴市场的权益。从平衡消费者和著作权人的权益角度，首次销售原则亦有适用的土壤。

综上，首次销售原则是独立于发行权存在的制度，判断是否适用首次销售原则，应当在特定场景中判断是否满足首次销售原则的价值基础。从著作权和所有权的冲突以及平衡权益两方面，数字藏品的交易可以适用首次销售原则。（作者系杭州趣链科技有限公司高级法务专家）

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