作品独创性高低直接影响侵权认定的宽严程度；认定构成“实质性相似”时，独创性越低的作品，要求的相似程度越严格；独创性越高的作品，要求的相似程度相应放宽。

  赔偿数额受市场价值、侵权情节直接影响，不适合在不同作品之间做比较，无法直接与独创性高低关联。作品独创性高低是法官在个案中就赔偿数额行使自由裁量权时经常考虑的因素。

  在著作权司法实践中，常有权利人主张，作品独创性高，应该加强保护；亦有侵权人提出，作品独创性低，不应支持高额赔偿。那么，如何理解对作品的保护强度？独创性高低影响侵权认定和赔偿金额吗？

  直接影响实质性相似的认定

  对作品的保护强度首先体现在侵权认定方面。两部作品看似“完全一样”，却因为不是“严丝合缝的重合”而不构成侵权；另外两部作品差别较大，甚至作品类型不同，一个是文字作品，另一个是视听作品，却仅因为部分表达、人物关系、情节设置等相似就认定存在抄袭。对作品的保护强度在侵权认定方面存在差别，其根本原因是作品的独创性高低不同。

  不论是文字作品、美术作品，还是音乐作品、视听作品，有些作品因表达简单或者大部分表达来自公有领域，被认为独创性较低；有些作品则因表达丰富、元素多样或者大部分表达为原创，被认为独创性较高。

  独创性越低的作品，个性化表达越少，受《著作权法》保护的表达范围越窄，不同作者在分别独立创作过程中“撞衫”的可能性越高，在认定构成实质性相似时，要求的相似程度越严格。例如，不同作者绘制的简单几何体素描画作，虽然很相似，但是由于作品的独创性较低，只要在后作品不是直接复制在先作品，通常不会构成侵权。

  独创性越高的作品，个性化表达越丰富，受《著作权法》保护的表达范围越宽，不同作者在分别独立创作过程中“不谋而合”“不约而同”的可能性越低，在认定构成实质性相似时，要求的相似程度相应放宽。

  需要特别说明的是，对于直接复制、发行、表演、放映、广播、通过信息网络提供作品的行为，独创性高低对侵权认定没有影响。不会因为美术课堂上学生习作的独创性低，就可以容忍少量复制；也不会因为一些赛事、综艺、访谈类节目的独创性低，就可以随便切条上传视频平台。任何未经许可直接使用作品的行为，由于使用的是权利作品本身，而非存在争议的另行创作，因此只需考察是否属于合理使用和法定许可，无需评价是否构成实质性相似，也就不会受到作品独创性高低的影响。

  提供酌定赔偿金额时的参考

  对作品的保护强度亦应当体现在赔偿金额上。有些作品独创性较低，例如，小摆件玩具、网文小说等，但小说的下载量较高，给权利人造成的损失较大，或者侵权玩具的销售数量较大，侵权人获利较多；有些作品独创性极高，例如，影视剧、大型雕塑等，但侵权人可能仅抄袭剧本中部分章节、人物关系，或者仅在公共场所放映电影一两次，或者仅将雕塑复制一件置于经营场所，给权利人造成的损失有限，侵权人获利较少。因此，从赔偿金额体现出的作品保护力度受市场价值、侵权行为直接影响，不适合在不同作品之间做比较，无法直接与独创性高低关联。

  《著作权法》第五十四条规定，侵权人应当按照权利人实际损失或者侵权人违法所得给予赔偿；实际损失或者违法所得难以计算的，可以参照权利使用费；实际损失、违法所得、权利使用费难以计算的，法院根据侵权行为的情节，在五百元以上五百万元以下酌定赔偿金额。然而，司法实践中的侵权场景比较复杂，使用部分作品或少量抄袭情况下，权利人损失不好计算；许可费对应的许可使用范围与侵权行为是否具有可比性往往存在争议；尤其是计算违法所得时，侵权产品利润中有多大部分与权利作品相关存在很大争议空间。案涉作品的独创性高低是法官在个案中就赔偿数额行使自由裁量权时经常考虑的因素。

  学者花费10余年心力研究撰写的大部头专著独创性很高，但版税收入却未必超过网络作家几天内赶工完成的热卖小说；一幅明星署名的简笔画独创性低，但大量印制在T恤、马克杯、明信片上销售，许可费收入却可能很高。市场价值不能用来评价独创性高低。反之，独创性高低也无法决定市场价值。因此，在依法确定赔偿金额的过程中，独创性高低不能直接影响对作品的保护强度。

  综上，在侵权认定阶段，保护强度指向侵权认定的门槛。作品独创性高低直接影响侵权认定的宽严程度。在赔偿裁量阶段，保护强度指向赔偿数额。作品独创性高低仅是法官行使自由裁量权时应当考虑的因素，不会直接影响有证据证明的实际损失、违法所得、权利使用费数额。（作者朱晓宇为北京斐普律师事务所主任，马佳为北京斐普律师事务所实习律师）

作者：朱晓宇、马佳

来源：中国新闻出版广电报

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