新修改《著作权法》实施后，其中有关作品定义、作品类型、“三步检验法”等方面的新规定对于网络游戏版权保护有何影响？网络游戏创作与网络游戏权利属性等问题该如何认定？网络游戏虚拟物品是否会受到相关法律保护？9月11日下午，20余位来自版权界的知名学者、法官、律师及游戏行业专家在线上与线下同步参加了由中南财经政法大学知识产权学院在武汉召开的《著作权法》修改与网络游戏产业生态发展研讨会。与会嘉宾在会上围绕研讨主题各抒己见，引发了一场头脑风暴。因疫情防控原因，《中国新闻出版广电报》记者在线上聆听了演讲者们的思想碰撞。

网络游戏权利属性及侵权行为如何认定是关键

重庆软件园与伽马数据9月10日联合发布的《2021游戏产业区域发展报告》显示，2021年中国游戏市场实际销售收入预计将超2900亿元人民币。我国游戏市场规模的日趋庞大，也导致游戏产业链上中下游间的各种纠纷矛盾频发。在法律层面上，对于游戏作品的权益归属、侵权行为的法律认定等就成为版权界、司法界及游戏产业界关注的焦点问题。

中南财经政法大学学术委员会主任、资深教授吴汉东在研讨会上致辞时表示，网络游戏是非常重要的文创和艺术产品。它结合了文学、音乐、戏剧、电视、电影等多种艺术形式，也形成了一种独立的艺术作品形式。网络游戏版权涉及的虚拟财产及财产属性问题，以及对于网络游戏的权益归属、侵权行为的认定等法律问题，业界应该深入探讨。中南财经政法大学知识产权学院副院长、教授黄玉烨对此表示认同。她介绍说：“新修改《著作权法》于今年6月1日起实施，其中有关作品定义、作品类型、‘三步检验法’等方面的新规定，必然会对网络游戏版权保护产生重要影响，这也是我们举办本次研讨会的初衷。”

来自华中科技大学的游戏学博士熊硕介绍说，“规则”“博弈”和“不确定性”是游戏的关键词，游戏是用户模拟现实世界中某种行为的过程。电子游戏的核心结构包括游戏策划、游戏美术、游戏程序3部分。在游戏开发过程中，仅策划就会分为5个细分的环节——系统策划、数值、文案、关卡、脚本，他们的工作会使游戏设计融入每个创作者的个性化表达，使得原本属于思想层面的游戏设计可能会上升到表达的程度，这就具备了可版权性。

“我国对于游戏属于何种作品的争论并不是一个新的问题，目前业界大多数人认为，将包括网络游戏在内的电子游戏认定为视听作品。”中国社会科学院知识产权研究中心教授李明德说。他在阐述电子游戏与表达的关系时表示，作品是具有独创性的表达，需要排除思想观念、客观事实、功能性的要素。从电子游戏作品构成角度谈版权，应当仅仅保护具有独创性的表达。例如游戏中的城堡、河流、山脉等客观事物原则上是不受保护的，但是城堡等具体化为一个画面，就具有受著作权保护的可能。网络游戏的独创性往往体现在画面、音乐，包括画面各种要素的组合。在谈到电子游戏的侵权认定问题时李明德分析：“侵权是指未经许可使用了他人具有独创性的表达，这就排除了创意、客观事实、功能性要素等。而上述要素的相同或者近似，不属于侵犯著作权。电子游戏的复制包括直接、间接复制，也有全部、部分复制。问题关键在于部分复制的侵权认定上，例如对人物形象、动物形象、城堡与河流等形象，以及音乐等的复制。这时就要看这些要素本身是否构成作品，是否具有独创性的表达。”

重庆两江新区（自贸区）法院专委杨丽霞从实证分析、现实问题、对策建议3个维度探讨了网络游戏著作权的权属争议。她认为，业界对于网络游戏画面的法律属性是不确定的。她们在以往受理相关案件中了解到，原告起诉要求保护网络游戏所依据的作品类型是不一样的，有的原告游戏开发者是按照美术作品来寻求司法保护，有的是要求按计算机软件进行版权保护，还有按照游戏中的人物、情景等美术作品拆分出来进行保护的。新修改《著作权法》实施后，原告基本上统一到视听作品来要求保护。

中国社会科学院知识产权研究中心主任、教授管育鹰围绕电子游戏连续画面的属性问题进行了分析。她说，游戏画面在被运行时才体现出来有不同的画面形式。但不管是哪种体现方式，它都应该是体现在游戏设计者所设想的范围之内，因为游戏画面的所有素材都已经存储在游戏数据库里，不需要玩家去操作，这就应该界定为视听作品的片段。此外，还有供操作者调动的动画、图片等素材，也是通过调动素材和动画的方式把它们“剪切”出来，而这些片段素材又会组合成一种连续性的游戏画面。但是，玩家所操作的多样性是不会影响整体的画面和它理想版本的实质相似的。也就是说，操作出来的连续画面，是在预设范围内的一种表达形式，因此游戏作品应被视为与影视等常规视听作品是实质性相似的一种视听作品。

杨丽霞结合曾经受理的案件说，目前面临的难点问题是业界对于网络游戏使用行为的法律评价还不统一。首先侵权形态的认定标准不统一。平台与游戏用户之间是构成共同侵权还是帮助侵权，是直接侵权还是间接侵权？她们在收集各地法院的判决书时发现，各地法院对此的侵权认定也不尽相同。她建议，如果有一个相对明确的评价标准，对各地法院作出统一性的结论会有一定的帮助。

三七互娱公司知识产权部负责人张维维从实务运用的角度认为，游戏作为计算机软件或者是按照法定作品可拆分为文字作品、音乐作品、美术作品等进行保护，或者是以类电作品对网络游戏进行整体保护。在新修改《著作权法》实施后，可通过视听作品进行保护，但也可不拘泥于视听作品来保护，可以寻求符合作品特征的其他智力成果进行保护。

游戏“换皮抄袭”侵犯的是思想还是表达

“太极熊猫”诉“花千骨”案被评为全国法院2019年度知识产权司法保护十大案例。曾经审理过此案的江苏省高级人民法院知识产权庭法官顾正义在会上讲述了该案的审理思路和裁判要点。

顾正义分析，在事实认定层面，该案的核心问题在于原告蜗牛公司主张的“换皮抄袭”是否存在。江苏省高院从软件资料、数值装备、图形界面、玩法规则4个方面进行了事实的判断，最终认定被告对原告进行了“换皮抄袭”。在法律适用层面，“换皮抄袭”是属于不正当地使用了权利人的智力成果，但如果不予以规制可能会导致这一行为在游戏行业泛滥，损害权利人利益，打击原创者的积极性。

在该案审理过程中，适用《反不正当竞争法》还是《著作权法》呢？顾正义表示，关键看网络游戏构成何种作品以及本案中被抄袭的内容属于思想还是表达。如果通过部门法可以进行保护，就尽量适用部门法而不要适用《反不正当竞争法》。而对于网络游戏构成的作品类型问题，顾正义认为，网络游戏一般是根据元素拆分进行分类保护，比如说拆分成文字作品、美术作品、音乐作品或者计算机软件作品进行保护。但是这类细分权项的保护只是保护了网络游戏的某一个元素类别，并不足以实现对具有完整性特征的网络游戏的充分保护，这也使得侵权者很容易通过回避、更换整体游戏中某一类别的元素方式来逃避责任。因此，以包含游戏玩法规则及所有游戏素材的游戏运行整体画面为比对基础，以期实现对网络游戏的整体保护，系在现行法律体系框架内的合理判断。

关于游戏“换皮抄袭”侵犯的是思想还是表达问题，顾正义以琼瑶诉于正案的审判思路出发，提出“表达”并不仅指“表达形式”，也包括具有独创性的内容。对抽象的游戏玩法规则的具体实现也属于表达，包括界面设计、界面交互、文字设计、数值设计以及触发条件、触发结果等设计人员进行具体的、体现其独创性设计的内容。鉴于此，法院以两方面为要点对此案进行了裁判：一是确认网络游戏整体可以作为类电作品进行保护。二是玩法规则的特定呈现方式可以受到《著作权法》的保护。顾正义强调，这一规则的确立有效规制了“换皮抄袭”的恶意行为，判决结果也受到大部分游戏厂商的认同。新修改《著作权法》实施后，对这一规则并没有明确的影响，因为在思想表达二分法的原则下，此种保护方式已属于比较大的进步了。

张维维针对游戏作品是否被认定为“换皮抄袭”问题时表示，因不同类型的游戏有其自身的创作特点、作品结构及独特的创造性表现形式，因此，在判断时就需要根据游戏类型自身特点进行比对。“万变不离其宗，不同类型的游戏终归是有一个比对的原则——抽象、过滤、比较三步检验法。对于网络游戏的比对还需要区分合理借鉴与抄袭。对于抄袭的认定，如果是涉及游戏的具体表达，例如游戏的故事情节以及这个情节对应的游戏画面，例如UI界面或者是数值系统等，对于这些具体的表达进行了复制属于实质性重现，让玩家对于两款游戏产生了相同的游戏体验，就超出了‘合理借鉴’的程度，应予以制止。”

游戏作品的转换性使用是否构成合理使用

西南政法大学教授黄汇在演讲中就游戏作品的转换性使用是否构成合理使用等基本问题做了梳理。他认为，游戏作品在很大程度上就是一个综合性的作品，它和著作权法意义上的视听作品，在创作手段上是高度近似的创作方式。但通过视听作品途径保护游戏需要对视听作品采取更为科学的界定。目前版权界对于网络游戏直播是否构成合理使用问题很关注，因为网络直播使用游戏行为无论如何是离不开最基本的著作权法律原理的。

黄汇对于转换性使用制度持谨慎保守态度。“游戏直播市场是网络游戏作品的二级衍生市场，而并非是一个可以完全切割的新市场。游戏直播在相当程度上可能会对游戏著作权人本身的市场造成分流，也就是会造成对他们潜在市场的损害，在这种情况下，把它作为转换性使用来进行界定，显然是值得我们深思的。”黄汇分析道。

管育鹰对游戏连续画面的使用是否构成合理使用问题表达了意见，她认为是“涉及侵权和违约的竞合”。杨丽霞谈及此问题时分析说，目前大多数法院在网络游戏著作权侵权纠纷中，并没有认定合理使用的情形。她建议网络游戏的开发者和运营者，在各种渠道发布或者运营游戏的时候，应当提前以合理方式告知网络游戏玩家等参与人员相应的权利义务，以及著作权的归属，避免可能发生的权属争议。同时，应设置合理使用的界限，比如被控侵权视频中仅有的涉案游戏连续运行画面或者以游戏的连续运行画面为主的视频，超出了适当引用合理限度，就不属于合理使用了。

适用《著作权法》还是《反不正当竞争法》

一旦发生游戏产业链上中下游间的法律纠纷，是适用《著作权法》还是《反不正当竞争法》，也成为此次研讨会讨论的热点话题之一。

清华大学法学院教授蒋舸认为，游戏规则具有可版权性，更适宜由《著作权法》来保护，但特别简单的游戏规则是不可版权的。对于高度复杂、新颖、体现巨大投入的游戏规则，更重要的是如何保护的问题。目前业界主要分歧就在于应当适用《著作权法》保护，还是适用《反不正当竞争法》的一般条款进行保护。“不管是适用《著作权法》还是《反不正当竞争法》，所处理的都是创新利益分配的问题。总体而言，《著作权法》作为一套成熟的分析流程，它所包含的背景、经验，无论从数量还是从质量方面讲，都更适用。”他说。

杨丽霞也认为，在受理游戏纠纷案件中，也常常遇到侵权责任与不正当竞争行为的交叉适用问题。她说，在司法实践当中，大多数涉及网络游戏的知识产权纠纷都是将著作权侵权与不正当竞争合并诉讼，被控侵权行为是否既构成著作权侵权又构成不正当竞争，就存在侵权行为以及法律责任是分别判断还是合并计算的问题。

在研讨会上，中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授曹新明，对外经济贸易大学法学院院长、教授梅夏英，中国政法大学教授李杨，中南财经政法大学知识产权研究中心副主任、教授胡开忠和通力律师事务所合伙人王展，就网络游戏虚拟物品的法律保护问题进行了热烈的讨论。嘉宾们认为，不仅游戏规则具有可版权性，游戏道具等也具有版权属性，但如何加大相关法律保护力度，特别是能否将其确认为民法中的“物”，还需要业界认真研究。

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